美國印地安那州摩根郡的Martinsville市，是方圓只有11.6平方公里、人口不到12,000人的小城。但在1960年代，Martinsville卻享有全國性的知名度，因為號稱「3K黨的總部」而惡名昭彰。2011年3月25日清晨的二聲槍響，使Martinsville再度受到全國的矚目。
馬可費普，15歲，2011 年3月25日清晨在臉書上留下「就在今天」的短訊後，步行到剛把他逐出校門的Martinsville西區國民中學。馬可在7點多到達學校，約600名學生正聚集在公共區域等待進入教室上課，馬可很快找到15歲的錢斯，然後對錢斯的腹部連開二槍。1個多小時後，馬可在學校附近被捕，承認扣板機的人正是他。
4月25日，摩根郡的法官指出，馬可因生長在破碎且功能不彰的家庭而欠缺管教，父親下落不明，母親長期酗酒，馬可不是一時衝動殺人，而是預謀、冷血及凶殘的殺人，審理後家庭無法協助回歸正途，少年養護機構無法教養，因此由少年法庭轉到一般的成人法庭審理。馬可若在少年法庭受審，是由法官審理，但轉往成人法庭後，享有由陪審團審理的權利。由於錢斯送醫後倖存，馬可被控殺人未遂、重傷害等6項罪行，加重刑期後最長可達55年。
6月初，律師代表馬可與檢察官進行認罪協商，可惜協商破裂，法院預定於7月1日遴選陪審團，7月11日開庭審理。Martinsville位於摩根郡，陪審團理應由摩根郡居民中選出，但馬可的律師認為該郡居民已從媒體獲得太多有關馬可案的訊息，心中早有定見，因此自摩根郡居民遴選出之陪審員組成的陪審團，無法確保馬可能獲得公平的審判。雖然檢察官駁斥在媒體充斥的現今社會，很難有人未從媒體獲得馬可案的訊息，但法官考慮雙方意見後，決定從65公里以外的克萊郡選出陪審員。開庭審理期間，由交通車將陪審員從克萊郡送到摩根郡。
7月1日星期五，遴選陪審員的工作在克萊郡的巴西市展開，但遴選工作並不順利，69名候選陪審員中，有47人表示對馬可案有所瞭解，13名表示已經做出決定。馬可的律師認為由克萊郡遴選出來的陪審團審理馬可的案件，還是無法確保審判公平，經過討論和研商後，馬可決定放棄陪審團審理，預定在7月11日由摩根郡法官G. Thomas Gray開庭審理。
美國憲法增修第6條和第14條保障所有刑事案件的被告，享有由陪審團審理和定罪的權利，馬可費普是印地安那州刑事案件的被告，故享有由陪審團審理和定罪的權利，目的是確保馬可獲得公平審判的機會。刑事被告受陪審團審理的權利是可放棄的權利（waivable right），馬可和律師協商後判斷由法官審理，獲得公平審判的機會大過陪審團審理，於是決定放棄陪審團審理。在絕大多數的州，刑事被告放棄陪審團審理的權利並非絕對的權利，要經過檢察官的同意和法官的核可。
馬可居住和發生刑案之摩根郡或其他郡的印地安那州州民，並沒有「權利」主張馬可必須接受陪審團審理，但是一旦馬可決定接受陪審團的審理後，印地安那州的州民有「義務」擔任陪審員，組成陪審團審理馬可的案件，確保馬可獲得公平審判的機會，防範印地安那州政府恣意侵害馬可的生命或自由。審理時，陪審團在法官的指引下，享有根據證據法還原刑案發生時的事實經過，再根據事實經過和法官指示的法律，判決馬可有罪或無罪。
2015年9月10日 星期四
2011年8月1日 星期一
不能同意手術，但可同意性交
接連二件女童遭性侵但卻被法官認定「未違反女童意願」，引起民眾的撻伐。若法官的判決代表我國的法律，就會出現中華民國未滿14歲之未成年人，必須父母同意才能開刀或麻醉、銀行開戶、簽定契約、合法結婚，但卻不需父母同意就能與人性交的怪象。
英國著名的法官Sir William Blackstone在18世紀作出「強姦」的定義：「違反女人之意願下強制進行之性行為」，除了性別限制外延用至今，以當事人「同意」（consent）與否為成立「強姦罪」的關鍵。原則上，原告未必明確的同意，但從事發當時的表現可推定原告是否同意，若被告使用暴力或原告抵抗當然比較容易證明違反原告的意願，但原告沒有「反對」（objection）並不表示性行為出於同意，因為加害人若窮凶惡極之徒，原告根本無從反對，遑論抵抗？
未成年人不具備同意性交的行為能力，即使明確同意，在法律上該同意也不存在，是為「法定強制性交罪」（statutory rape），才能保護未成年人免於性侵。但是對於偷嚐禁果之少男少女二情相悅的性行為，有些州會訂定較輕的刑罰，稱為羅密歐與茱麗葉法。
用英美法的規定看我國的妨害性自主罪，刑法第221條禁止以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交」的強制性交罪，與Blackstone法官所作的定義相符，以當事人是否「同意」或是否「違反意願」為成立強制性交罪的關鍵。基於未成年人不具備同意性交的行為能力，規範與未成年人性交之第227條，未以「違反意願」作為違法構成要件，並將同意性交的年齡細分為14歲和16歲，相當於英美法的「法定強制性交罪」。
對於甲仙性侵案，高雄地院行政庭長李淑惠說：「合議庭三位法官在判決書裡，從頭到尾都沒說女童同意被性侵」，引出該案的第一個法律問題：就妨害性自主罪而言，「未同意」是否等同「違反意願」？我國法官顯然認為不同。
李庭長認為該案是條文適用的問題，指的是第222條的加重強制性交罪，該條對於性侵未成年人有加重刑責的規定，但明文限制僅適用於第221條的強制性交罪，引出本案的第二個法律問題：未成年人不具備同意性交之行為能力的客觀事實，要如何適用於妨害性自主罪之相關條文？
按照英美法之規定，適用於221條時，可直接認定違反女童的意願，成立221條之強制性交罪和222條之加重強制性交罪；適用於227條，即便女童明確同意，該同意也不存在，仍成立第227條與未成年人性交罪。但是按照李庭長的說法，我國法官認為只適用於第227條，因此未成年人要受到第222條的特別保障，必須克服無同意性交之行為能力的限制，在被性侵時瞭解性交的意義和後果，知道自己正被性侵，明白一定要抵抗才能悍衛性自主權。由於6歲女童當時沒有「抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣」，所以不成立第221條之強制性交罪，無法適用第222條加重處罰之規定。
本案的第三個法律問題是刑責與第221條同樣是3-10年的第227條，是否只因考慮未成年人不具備同意性交之行為能力，就是對未成年人性侵的「特別處罰規定」，排除兒童及少年福利法「故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之適用。
最後，李庭長認為該判決在司法實務上沒有錯，只是條文適用的問題，令人好奇條文適用的問題會與司法實務的對錯無關嗎？
英國著名的法官Sir William Blackstone在18世紀作出「強姦」的定義：「違反女人之意願下強制進行之性行為」，除了性別限制外延用至今，以當事人「同意」（consent）與否為成立「強姦罪」的關鍵。原則上，原告未必明確的同意，但從事發當時的表現可推定原告是否同意，若被告使用暴力或原告抵抗當然比較容易證明違反原告的意願，但原告沒有「反對」（objection）並不表示性行為出於同意，因為加害人若窮凶惡極之徒，原告根本無從反對，遑論抵抗？
未成年人不具備同意性交的行為能力，即使明確同意，在法律上該同意也不存在，是為「法定強制性交罪」（statutory rape），才能保護未成年人免於性侵。但是對於偷嚐禁果之少男少女二情相悅的性行為，有些州會訂定較輕的刑罰，稱為羅密歐與茱麗葉法。
用英美法的規定看我國的妨害性自主罪，刑法第221條禁止以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交」的強制性交罪，與Blackstone法官所作的定義相符，以當事人是否「同意」或是否「違反意願」為成立強制性交罪的關鍵。基於未成年人不具備同意性交的行為能力，規範與未成年人性交之第227條，未以「違反意願」作為違法構成要件，並將同意性交的年齡細分為14歲和16歲，相當於英美法的「法定強制性交罪」。
對於甲仙性侵案，高雄地院行政庭長李淑惠說：「合議庭三位法官在判決書裡，從頭到尾都沒說女童同意被性侵」，引出該案的第一個法律問題：就妨害性自主罪而言，「未同意」是否等同「違反意願」？我國法官顯然認為不同。
李庭長認為該案是條文適用的問題，指的是第222條的加重強制性交罪，該條對於性侵未成年人有加重刑責的規定，但明文限制僅適用於第221條的強制性交罪，引出本案的第二個法律問題：未成年人不具備同意性交之行為能力的客觀事實，要如何適用於妨害性自主罪之相關條文？
按照英美法之規定，適用於221條時，可直接認定違反女童的意願，成立221條之強制性交罪和222條之加重強制性交罪；適用於227條，即便女童明確同意，該同意也不存在，仍成立第227條與未成年人性交罪。但是按照李庭長的說法，我國法官認為只適用於第227條，因此未成年人要受到第222條的特別保障，必須克服無同意性交之行為能力的限制，在被性侵時瞭解性交的意義和後果，知道自己正被性侵，明白一定要抵抗才能悍衛性自主權。由於6歲女童當時沒有「抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣」，所以不成立第221條之強制性交罪，無法適用第222條加重處罰之規定。
本案的第三個法律問題是刑責與第221條同樣是3-10年的第227條，是否只因考慮未成年人不具備同意性交之行為能力，就是對未成年人性侵的「特別處罰規定」，排除兒童及少年福利法「故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之適用。
最後，李庭長認為該判決在司法實務上沒有錯，只是條文適用的問題，令人好奇條文適用的問題會與司法實務的對錯無關嗎？
觀審與參審的配套措施
司法院努力推動「人民觀審制度」，最快明年民眾就能和法官一同審案。但是觀審員不具表決權，被譏為人民「參觀」審判制度，爭取有表決權的真正「參審制度」。觀審或參審，都沒聽說有配套措施，好像只要老百姓坐在法官旁邊參與審理，就能點水成酒，使司法變得清明公正。
美國確認刑事被告享有陪審團審理權的判例，是1968年的Duncan v. Louisiana案，聯邦最高法院認為陪審團審理重大刑案，可保護被告免於腐敗、過度嫉惡如仇之檢察官的侵害，也可防範固守僵化法律規定、偏執、乖僻的法官的侵害。腐敗表示被私利蒙蔽，過度嫉惡如仇是偏執，固守僵化法律規定也是一種偏執，可見得審判者因私利、偏執和乖僻引發的「情緒反應」，是審判無法公平最大的原因。
2300多年前的古希臘哲學家亞里士多德，著有《修辭學》一書，探討如何確保審判公平。亞里士多德斥責當時替人打官司的人，只會利用雕蟲小技，訴諸法官和陪審團的情緒，讓他們因為偏見、同情、氣憤、嫉妒或其他情緒反應，失去清晰的判斷能力，達到勝訴的目的。亞里士多德指出，司法審判的公平在於說服力（persuasion），其實質核心是演繹推理的「enthymeme」，能讓審判者專注在「必要」的事證上，排除其他一切非必要的考量。
日本人將enthymeme譯為「簡略三段論」，因為enthymeme假設邏輯三段論（syllogism）中的大前提或小前提之一為真，而將之省略。Enthymeme符合我們的說話方式，但有別於100%精準的數學邏輯，估計可達80%正確。Enthymeme已被較廣義的「argument」取代，可譯為邏輯論證或口語邏輯。美國人從小訓練根據邏輯論證造句和寫作，美國的法學教育和司法判決更是以邏輯論證為核心。
美國的陪審團只能參與第一審，第一審是事實審，陪審團負責事證，法官負責法律。審理時，檢察官和律師各自提出證據，法官根據證據法維持審理依法進行。美國的證據法建立在邏輯論證上，審理時法官最重要的任務是排除一切非必要的考量，嚴格禁止檢察官和律師挑動（inflame）陪審團的情緒，有權排除刺激陪審團的證據，即使是合法的證據。例如被告是累犯，除非特殊例外，檢察官不能對陪審團指出該事實，以免陪審團因被告是累犯而產生偏見，無法公正的判斷。
至於證據的應用，我國法官享有自由心證的權力，美國的法官卻受邏輯的嚴格限制，因此陪審團也受到約束，全美國50州和聯邦法院都備有「陪審團指引」（jury instruction），作為審理時的依據。例如加州強制性交罪的陪審團指引之一如下：
當提出的證據顯示被告與被害人之間，曾在本案以外發生一次或多次性行為。你若相信該證據，你只能考慮被告對該名被害人之意向或企圖。該證據不能用作任何其他用途。
我們的法學教育沒有提供嚴謹的邏輯訓練，法官審理時不但無法保護觀審或參審的民眾免於情緒的污染，還情緒化的對被告說：「你不要做奇怪的事，大家就會平安無事！」「你是高職畢業，怎麼會聽不懂呢？」無論是觀審或參審，沒有嚴謹的邏輯訓練，沒有配套的陪審團指引，就像把水龍頭插進牆壁一樣，水不會自來的！
美國確認刑事被告享有陪審團審理權的判例，是1968年的Duncan v. Louisiana案，聯邦最高法院認為陪審團審理重大刑案，可保護被告免於腐敗、過度嫉惡如仇之檢察官的侵害，也可防範固守僵化法律規定、偏執、乖僻的法官的侵害。腐敗表示被私利蒙蔽，過度嫉惡如仇是偏執，固守僵化法律規定也是一種偏執，可見得審判者因私利、偏執和乖僻引發的「情緒反應」，是審判無法公平最大的原因。
2300多年前的古希臘哲學家亞里士多德，著有《修辭學》一書，探討如何確保審判公平。亞里士多德斥責當時替人打官司的人，只會利用雕蟲小技，訴諸法官和陪審團的情緒，讓他們因為偏見、同情、氣憤、嫉妒或其他情緒反應，失去清晰的判斷能力，達到勝訴的目的。亞里士多德指出，司法審判的公平在於說服力（persuasion），其實質核心是演繹推理的「enthymeme」，能讓審判者專注在「必要」的事證上，排除其他一切非必要的考量。
日本人將enthymeme譯為「簡略三段論」，因為enthymeme假設邏輯三段論（syllogism）中的大前提或小前提之一為真，而將之省略。Enthymeme符合我們的說話方式，但有別於100%精準的數學邏輯，估計可達80%正確。Enthymeme已被較廣義的「argument」取代，可譯為邏輯論證或口語邏輯。美國人從小訓練根據邏輯論證造句和寫作，美國的法學教育和司法判決更是以邏輯論證為核心。
美國的陪審團只能參與第一審，第一審是事實審，陪審團負責事證，法官負責法律。審理時，檢察官和律師各自提出證據，法官根據證據法維持審理依法進行。美國的證據法建立在邏輯論證上，審理時法官最重要的任務是排除一切非必要的考量，嚴格禁止檢察官和律師挑動（inflame）陪審團的情緒，有權排除刺激陪審團的證據，即使是合法的證據。例如被告是累犯，除非特殊例外，檢察官不能對陪審團指出該事實，以免陪審團因被告是累犯而產生偏見，無法公正的判斷。
至於證據的應用，我國法官享有自由心證的權力，美國的法官卻受邏輯的嚴格限制，因此陪審團也受到約束，全美國50州和聯邦法院都備有「陪審團指引」（jury instruction），作為審理時的依據。例如加州強制性交罪的陪審團指引之一如下：
當提出的證據顯示被告與被害人之間，曾在本案以外發生一次或多次性行為。你若相信該證據，你只能考慮被告對該名被害人之意向或企圖。該證據不能用作任何其他用途。
我們的法學教育沒有提供嚴謹的邏輯訓練，法官審理時不但無法保護觀審或參審的民眾免於情緒的污染，還情緒化的對被告說：「你不要做奇怪的事，大家就會平安無事！」「你是高職畢業，怎麼會聽不懂呢？」無論是觀審或參審，沒有嚴謹的邏輯訓練，沒有配套的陪審團指引，就像把水龍頭插進牆壁一樣，水不會自來的！
佛羅里達州最高法院陪審團審議規則
下列一般規定適用於各位的討論。各位必須遵守下列規定，才能合法定案。These are some general rules that apply to your discussion. You must follow these rules in order to return a lawful verdict:
1. 各位必須遵守指引中提供的法律。各位若未遵守法律，所作的定案無法實現正義。本案中，沒有任何不遵守法律的理由。我們全體依賴各位作出智慧和合法的決定。
You must follow the law as it is set out in these instructions. If you fail to follow the law, your verdict will be a miscarriage of justice. There is no reason for failing to follow the law in this case. All of us are dependeing upon your to make wise and legal decision in this matter.
2. 本案只能根據證人作證時各位所聽到的證據（和看到的證物），以及提供的陪審團指引，作出決定。
This case must be decided only upon the evidence that you have heard from the testimony of the witness [and have seen in the form of the exhibits in evidence] and these instructions.
3. 各位不能因為覺得那個人可憐，或那個人讓各位生氣，作為決定本案的根據。
This case must not be decided for or against anyone because you feel sorry for anyone, or are angry at anyone.
4. 記住，不是律師在受審。各位對律師的好惡或感覺，不能影響各位的決定。
Remember, the lawyers are not on trial. Your feelings about them should not influence your decision in this case.
5. 各位的職責是決定被告是否依法被證明有罪或無罪。若證明被告有罪，決定被告的刑期是法官的職責。
Your duty is to determine if the defendant has been proven guilty or not, in accord with the law. It is the judge’s job to determine a proper sentence if the defendant is found guilty.
6. 無論如何定案，各位的決定必須一致。亦即每一位陪審員必須同意相同的定案。
Whatever verdict you render must be unanimous, that is, each juror must agree to the same verdict.
7. 各位作出的定案不能受到偏見、偏執、或同情的情緒影響。各位必須根據證據和指引內的法律作出定案。
Your verdict should not be influenced by feelings of prejudice, bias, or sympathy. Your verdict must be based on the evidence, and on the law contained in these instructions.
1. 各位必須遵守指引中提供的法律。各位若未遵守法律，所作的定案無法實現正義。本案中，沒有任何不遵守法律的理由。我們全體依賴各位作出智慧和合法的決定。
You must follow the law as it is set out in these instructions. If you fail to follow the law, your verdict will be a miscarriage of justice. There is no reason for failing to follow the law in this case. All of us are dependeing upon your to make wise and legal decision in this matter.
2. 本案只能根據證人作證時各位所聽到的證據（和看到的證物），以及提供的陪審團指引，作出決定。
This case must be decided only upon the evidence that you have heard from the testimony of the witness [and have seen in the form of the exhibits in evidence] and these instructions.
3. 各位不能因為覺得那個人可憐，或那個人讓各位生氣，作為決定本案的根據。
This case must not be decided for or against anyone because you feel sorry for anyone, or are angry at anyone.
4. 記住，不是律師在受審。各位對律師的好惡或感覺，不能影響各位的決定。
Remember, the lawyers are not on trial. Your feelings about them should not influence your decision in this case.
5. 各位的職責是決定被告是否依法被證明有罪或無罪。若證明被告有罪，決定被告的刑期是法官的職責。
Your duty is to determine if the defendant has been proven guilty or not, in accord with the law. It is the judge’s job to determine a proper sentence if the defendant is found guilty.
6. 無論如何定案，各位的決定必須一致。亦即每一位陪審員必須同意相同的定案。
Whatever verdict you render must be unanimous, that is, each juror must agree to the same verdict.
7. 各位作出的定案不能受到偏見、偏執、或同情的情緒影響。各位必須根據證據和指引內的法律作出定案。
Your verdict should not be influenced by feelings of prejudice, bias, or sympathy. Your verdict must be based on the evidence, and on the law contained in these instructions.
陪審團制度是被告的基本人權
美國印地安那州摩根郡的Martinsville市，是方圓只有11.6平方公里、人口不到12,000人的小城。但在1960年代，Martinsville卻享有全國性的知名度，因為號稱「3K黨的總部」而惡名昭彰。2011年3月25日清晨的二聲槍響，使Martinsville再度受到全國的矚目。
馬可費普，15歲，2011 年3月25日清晨在臉書上留下「就在今天」的短訊後，步行到剛把他逐出校門的Martinsville西區國民中學。馬可在7點多到達學校，約600名學生正聚集在公共區域等待進入教室上課，馬可很快找到15歲的錢斯，然後對錢斯的腹部連開二槍。1個多小時後，馬可在學校附近被捕，承認扣板機的人正是他。
4月25日，摩根郡的法官指出，馬可因生長在破碎且功能不彰的家庭而欠缺管教，父親下落不明，母親長期酗酒，馬可不是一時衝動殺人，而是預謀、冷血及凶殘的殺人，審理後家庭無法協助回歸正途，少年養護機構無法教養，因此由少年法庭轉到一般的成人法庭審理。馬可若在少年法庭受審，是由法官審理，但轉往成人法庭後，享有由陪審團審理的權利。由於錢斯送醫後倖存，馬可被控殺人未遂、重傷害等6項罪行，加重刑期後最長可達55年。
6月初，律師代表馬可與檢察官進行認罪協商，可惜協商破裂，法院預定於7月1日遴選陪審團，7月11日開庭審理。Martinsville位於摩根郡，陪審團理應由摩根郡居民中選出，但馬可的律師認為該郡居民已從媒體獲得太多有關馬可案的訊息，心中早有定見，因此自摩根郡居民遴選出之陪審員組成的陪審團，無法確保馬可能獲得公平的審判。雖然檢察官駁斥在媒體充斥的現今社會，很難有人未從媒體獲得馬可案的訊息，但法官考慮雙方意見後，決定從65公里以外的克萊郡選出陪審員。開庭審理期間，由交通車將陪審員從克萊郡送到摩根郡。
7月1日星期五，遴選陪審員的工作在克萊郡的巴西市展開，但遴選工作並不順利，69名候選陪審員中，有47人表示對馬可案有所瞭解，13名表示已經做出決定。馬可的律師認為由克萊郡遴選出來的陪審團審理馬可的案件，還是無法確保審判公平，經過討論和研商後，馬可決定放棄陪審團審理，預定在7月11日由摩根郡法官G. Thomas Gray開庭審理。
美國憲法增修第6條和第14條保障所有刑事案件的被告，享有由陪審團審理和定罪的權利，馬可費普是印地安那州刑事案件的被告，故享有由陪審團審理和定罪的權利，目的是確保馬可獲得公平審判的機會。刑事被告受陪審團審理的權利是可放棄的權利（waivable right），馬可和律師協商後判斷由法官審理，獲得公平審判的機會大過陪審團審理，於是決定放棄陪審團審理。在絕大多數的州，刑事被告放棄陪審團審理的權利並非絕對的權利，要經過檢察官的同意和法官的核可。
馬可居住和發生刑案之摩根郡或其他郡的印地安那州州民，並沒有「權利」主張馬可必須接受陪審團審理，但是一旦馬可決定接受陪審團的審理後，印地安那州的州民有「義務」擔任陪審員，組成陪審團審理馬可的案件，確保馬可獲得公平審判的機會，防範印地安那州政府恣意侵害馬可的生命或自由。審理時，陪審團在法官的指引下，享有根據證據法還原刑案發生時的事實經過，再根據事實經過和法官指示的法律，判決馬可有罪或無罪。
馬可費普，15歲，2011 年3月25日清晨在臉書上留下「就在今天」的短訊後，步行到剛把他逐出校門的Martinsville西區國民中學。馬可在7點多到達學校，約600名學生正聚集在公共區域等待進入教室上課，馬可很快找到15歲的錢斯，然後對錢斯的腹部連開二槍。1個多小時後，馬可在學校附近被捕，承認扣板機的人正是他。
4月25日，摩根郡的法官指出，馬可因生長在破碎且功能不彰的家庭而欠缺管教，父親下落不明，母親長期酗酒，馬可不是一時衝動殺人，而是預謀、冷血及凶殘的殺人，審理後家庭無法協助回歸正途，少年養護機構無法教養，因此由少年法庭轉到一般的成人法庭審理。馬可若在少年法庭受審，是由法官審理，但轉往成人法庭後，享有由陪審團審理的權利。由於錢斯送醫後倖存，馬可被控殺人未遂、重傷害等6項罪行，加重刑期後最長可達55年。
6月初，律師代表馬可與檢察官進行認罪協商，可惜協商破裂，法院預定於7月1日遴選陪審團，7月11日開庭審理。Martinsville位於摩根郡，陪審團理應由摩根郡居民中選出，但馬可的律師認為該郡居民已從媒體獲得太多有關馬可案的訊息，心中早有定見，因此自摩根郡居民遴選出之陪審員組成的陪審團，無法確保馬可能獲得公平的審判。雖然檢察官駁斥在媒體充斥的現今社會，很難有人未從媒體獲得馬可案的訊息，但法官考慮雙方意見後，決定從65公里以外的克萊郡選出陪審員。開庭審理期間，由交通車將陪審員從克萊郡送到摩根郡。
7月1日星期五，遴選陪審員的工作在克萊郡的巴西市展開，但遴選工作並不順利，69名候選陪審員中，有47人表示對馬可案有所瞭解，13名表示已經做出決定。馬可的律師認為由克萊郡遴選出來的陪審團審理馬可的案件，還是無法確保審判公平，經過討論和研商後，馬可決定放棄陪審團審理，預定在7月11日由摩根郡法官G. Thomas Gray開庭審理。
美國憲法增修第6條和第14條保障所有刑事案件的被告，享有由陪審團審理和定罪的權利，馬可費普是印地安那州刑事案件的被告，故享有由陪審團審理和定罪的權利，目的是確保馬可獲得公平審判的機會。刑事被告受陪審團審理的權利是可放棄的權利（waivable right），馬可和律師協商後判斷由法官審理，獲得公平審判的機會大過陪審團審理，於是決定放棄陪審團審理。在絕大多數的州，刑事被告放棄陪審團審理的權利並非絕對的權利，要經過檢察官的同意和法官的核可。
馬可居住和發生刑案之摩根郡或其他郡的印地安那州州民，並沒有「權利」主張馬可必須接受陪審團審理，但是一旦馬可決定接受陪審團的審理後，印地安那州的州民有「義務」擔任陪審員，組成陪審團審理馬可的案件，確保馬可獲得公平審判的機會，防範印地安那州政府恣意侵害馬可的生命或自由。審理時，陪審團在法官的指引下，享有根據證據法還原刑案發生時的事實經過，再根據事實經過和法官指示的法律，判決馬可有罪或無罪。
為什麼需要陪審團參審制度
Louisiana州濱臨墨西哥灣，美國第一大河密西西比河在此入海，是南北戰爭前大量蓄黑奴的南方州。1954年，美國聯邦最高法院的Brown v. Board of Education of Topeka案，宣判黑白平等但隔離的公立學校違憲，受到Louisiana州頑強的抵抗。
1966年10月，Louisiana州19歲的黑人青年Gary Duncan，開車時看到二位表弟與一群白人少年聚集在路邊。由於表弟就讀的學校是剛結束種族隔離的學校，不時發生黑白種族糾紛，Duncan決定把兩名表弟帶走以避免無謂的糾紛。沒想到白人少年竟然指控Duncan下車叫表弟上車時，拍擊到一名白人少年。儘管Duncan和他的表弟都否認，Duncan還是被警察以輕傷害罪逮捕。
一審時，Duncan要求陪審團審理（jury trial），但由於觸犯的是2年以下刑期的輕傷害罪而被拒，因為根據該州憲法，只有死刑和重大刑案可以要求陪審團審理。Duncan被法官判處60天監禁和150美元的罰金，上訴至該州的最高法院，但未被接受，於是上訴至聯邦最高法院，主張Louisiana州侵犯憲法保障Duncan的陪審團審理權。
1968年聯邦最高法院作出判決，確認「陪審團審理刑事案件」是憲法保障刑事被告的基本人權，理由是可以免除腐敗或過度嫉惡如仇之檢察官的侵害，或是固守僵化法律規定、偏執、乖僻的法官的侵害。腐敗表示被私利蒙蔽，過度嫉惡如仇是偏執，固守僵化法律規定也是一種偏執，可見得審判者因私利、偏執和乖僻引發的「情緒反應」，是審判無法客觀、公平的最大原因，陪審團參審制度的目的，就是要避免法官根據個人的主觀情緒審判案件。
2300多年前的古希臘哲學家亞里士多德，著有《修辭學》一書，探討如何確保審判公平。在書中，亞里士多德斥責當時替人打官司的人，只會利用一些雕蟲小技，訴諸法官和陪審團的情緒，讓他們因為偏見、同情、氣憤、嫉妒或其他情緒反應，失去清晰的判斷能力，達到勝訴的目的。亞里士多德指出，司法審判的公平在於說服力（persuasion），其實質核心是演繹推理的「enthymeme」，能讓審判者專注在客觀的「必要證據」上，排除其他一切非必要的主觀考量。
日本人將enthymeme譯為「簡略三段論」，因為enthymeme是邏輯三段論（syllogism）的變形，假設邏輯三段論中的大前提或小前提之一為真，而將之省略。例如：蘇格拉底會死，因為他是人。但完整的三段論是：
人都會死。
蘇格拉底是人。
所以蘇格拉底會死。
Enthymeme符合我們的說話方式，但由於建立在假設上，有別於100%精準的數學邏輯，法國人認為只有45%的正確度，美國人估計可達80%正確。
Enthymeme是一種口語邏輯，但侷限於演繹推理，目前的口語邏輯，不再使用enthymeme這個大家都搞不清該怎麼唸的怪字，而代以涵蓋演繹推理和歸納推理的「argument」，可譯為邏輯論證或口語邏輯。美國人從小訓練學生根據邏輯論證造句和寫作，美國的法學教育和司法判決更是以邏輯論證為核心，目的都是要訓練專注在客觀的事證上，摒棄主觀的情緒與好惡。
美國憲法保障陪審團參審權，目的是要防止少數檢察官和法官執行法律時，未能專注在客觀的「必要證據」上，摒除個人主觀的情緒與好惡，恣意侵害刑事被告的生命和自由權。因此為維護審判的公平，真正的惡是審判者主觀的情緒與好惡。陪審團制度的價值，在於是否確實能排除審判者主觀的情緒與好惡。
1966年10月，Louisiana州19歲的黑人青年Gary Duncan，開車時看到二位表弟與一群白人少年聚集在路邊。由於表弟就讀的學校是剛結束種族隔離的學校，不時發生黑白種族糾紛，Duncan決定把兩名表弟帶走以避免無謂的糾紛。沒想到白人少年竟然指控Duncan下車叫表弟上車時，拍擊到一名白人少年。儘管Duncan和他的表弟都否認，Duncan還是被警察以輕傷害罪逮捕。
一審時，Duncan要求陪審團審理（jury trial），但由於觸犯的是2年以下刑期的輕傷害罪而被拒，因為根據該州憲法，只有死刑和重大刑案可以要求陪審團審理。Duncan被法官判處60天監禁和150美元的罰金，上訴至該州的最高法院，但未被接受，於是上訴至聯邦最高法院，主張Louisiana州侵犯憲法保障Duncan的陪審團審理權。
1968年聯邦最高法院作出判決，確認「陪審團審理刑事案件」是憲法保障刑事被告的基本人權，理由是可以免除腐敗或過度嫉惡如仇之檢察官的侵害，或是固守僵化法律規定、偏執、乖僻的法官的侵害。腐敗表示被私利蒙蔽，過度嫉惡如仇是偏執，固守僵化法律規定也是一種偏執，可見得審判者因私利、偏執和乖僻引發的「情緒反應」，是審判無法客觀、公平的最大原因，陪審團參審制度的目的，就是要避免法官根據個人的主觀情緒審判案件。
2300多年前的古希臘哲學家亞里士多德，著有《修辭學》一書，探討如何確保審判公平。在書中，亞里士多德斥責當時替人打官司的人，只會利用一些雕蟲小技，訴諸法官和陪審團的情緒，讓他們因為偏見、同情、氣憤、嫉妒或其他情緒反應，失去清晰的判斷能力，達到勝訴的目的。亞里士多德指出，司法審判的公平在於說服力（persuasion），其實質核心是演繹推理的「enthymeme」，能讓審判者專注在客觀的「必要證據」上，排除其他一切非必要的主觀考量。
日本人將enthymeme譯為「簡略三段論」，因為enthymeme是邏輯三段論（syllogism）的變形，假設邏輯三段論中的大前提或小前提之一為真，而將之省略。例如：蘇格拉底會死，因為他是人。但完整的三段論是：
人都會死。
蘇格拉底是人。
所以蘇格拉底會死。
Enthymeme符合我們的說話方式，但由於建立在假設上，有別於100%精準的數學邏輯，法國人認為只有45%的正確度，美國人估計可達80%正確。
Enthymeme是一種口語邏輯，但侷限於演繹推理，目前的口語邏輯，不再使用enthymeme這個大家都搞不清該怎麼唸的怪字，而代以涵蓋演繹推理和歸納推理的「argument」，可譯為邏輯論證或口語邏輯。美國人從小訓練學生根據邏輯論證造句和寫作，美國的法學教育和司法判決更是以邏輯論證為核心，目的都是要訓練專注在客觀的事證上，摒棄主觀的情緒與好惡。
美國憲法保障陪審團參審權，目的是要防止少數檢察官和法官執行法律時，未能專注在客觀的「必要證據」上，摒除個人主觀的情緒與好惡，恣意侵害刑事被告的生命和自由權。因此為維護審判的公平，真正的惡是審判者主觀的情緒與好惡。陪審團制度的價值，在於是否確實能排除審判者主觀的情緒與好惡。
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