不能同意手術，但可同意性交

接連二件女童遭性侵但卻被法官認定「未違反女童意願」，引起民眾的撻伐。若法官的判決代表我國的法律，就會出現中華民國未滿14歲之未成年人，必須父母同意才能開刀或麻醉、銀行開戶、簽定契約、合法結婚，但卻不需父母同意就能與人性交的怪象。
英國著名的法官Sir William Blackstone在18世紀作出「強姦」的定義：「違反女人之意願下強制進行之性行為」，除了性別限制外延用至今，以當事人「同意」（consent）與否為成立「強姦罪」的關鍵。原則上，原告未必明確的同意，但從事發當時的表現可推定原告是否同意，若被告使用暴力或原告抵抗當然比較容易證明違反原告的意願，但原告沒有「反對」（objection）並不表示性行為出於同意，因為加害人若窮凶惡極之徒，原告根本無從反對，遑論抵抗？
未成年人不具備同意性交的行為能力，即使明確同意，在法律上該同意也不存在，是為「法定強制性交罪」（statutory rape），才能保護未成年人免於性侵。但是對於偷嚐禁果之少男少女二情相悅的性行為，有些州會訂定較輕的刑罰，稱為羅密歐與茱麗葉法。
用英美法的規定看我國的妨害性自主罪，刑法第221條禁止以「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交」的強制性交罪，與Blackstone法官所作的定義相符，以當事人是否「同意」或是否「違反意願」為成立強制性交罪的關鍵。基於未成年人不具備同意性交的行為能力，規範與未成年人性交之第227條，未以「違反意願」作為違法構成要件，並將同意性交的年齡細分為14歲和16歲，相當於英美法的「法定強制性交罪」。
對於甲仙性侵案，高雄地院行政庭長李淑惠說：「合議庭三位法官在判決書裡，從頭到尾都沒說女童同意被性侵」，引出該案的第一個法律問題：就妨害性自主罪而言，「未同意」是否等同「違反意願」？我國法官顯然認為不同。
李庭長認為該案是條文適用的問題，指的是第222條的加重強制性交罪，該條對於性侵未成年人有加重刑責的規定，但明文限制僅適用於第221條的強制性交罪，引出本案的第二個法律問題：未成年人不具備同意性交之行為能力的客觀事實，要如何適用於妨害性自主罪之相關條文？
按照英美法之規定，適用於221條時，可直接認定違反女童的意願，成立221條之強制性交罪和222條之加重強制性交罪；適用於227條，即便女童明確同意，該同意也不存在，仍成立第227條與未成年人性交罪。但是按照李庭長的說法，我國法官認為只適用於第227條，因此未成年人要受到第222條的特別保障，必須克服無同意性交之行為能力的限制，在被性侵時瞭解性交的意義和後果，知道自己正被性侵，明白一定要抵抗才能悍衛性自主權。由於6歲女童當時沒有「抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣」，所以不成立第221條之強制性交罪，無法適用第222條加重處罰之規定。
本案的第三個法律問題是刑責與第221條同樣是3-10年的第227條，是否只因考慮未成年人不具備同意性交之行為能力，就是對未成年人性侵的「特別處罰規定」，排除兒童及少年福利法「故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之適用。
最後，李庭長認為該判決在司法實務上沒有錯，只是條文適用的問題，令人好奇條文適用的問題會與司法實務的對錯無關嗎？